秦大明的空间

国际惯例

　　关于"国际惯例"的含义，有人认为，是一种冲突法上的国际惯例[4];有人认为，是一种实体法上的国际惯例[5];有人认为二者兼有，即既包括冲突法上的国际惯例，也包括实体法上的国际惯例[6]。根据我国的实际情况，采用第二种观点比较合理。这是因为：

　　(1)从实践中看，各国普遍认为，世界上只有冲突规范的国际条约，而不存在冲突规范的国际惯例。虽然随着国际关系的发展变化，各国国内法和若干国际条约常有一些共同采用的冲突规则，但是多数学者并不承认在法律适用上存在某种私法关系必须适用某种国家法律的国际惯例，充其量只能说有了一些国际上比较普遍的实践或者习惯做法[7]。相反，实体法中的国际惯例却大量存在，特别是国际贸易惯例。

　　(2)根据我国的司法实践来看，"国际惯例"只能是实体法意义上的国际惯例。司法实践上，主要是用"国际惯例"来补充法律上不完备的地方，特别是在我国法被确定为准据法时可能出现的"无法可依"的情况。因此，作为准据法补充的国际惯例，只能是实体性规范，而不包括程序规范和冲突规范。

　　对于"国际惯例"性质的认识也有多种。有人认为"国际惯例"显然就是我国公法学家们所称的"国际惯例"，"国际惯例"属于公法范畴[8];有人认为，上述国际惯例可以补充我国法律的规定，意味着我国对于国际惯例效力的立法认可，因此是我国的法律渊源之一。这两种说法都不十分严格。

　　国际经济法中的"国际惯例"不可能是作为国际法渊源之一的"International Custom"。这是因为，如果"国际惯例"已经上升为国际法，那么按照国际法优先的原则，国际惯例应当优先国内法得到适用，而且必须遵守。同时，在国际贸易领域，具有强制性的国际惯例很少，大多数是任意性的国际惯例。

　　同时，也不应当认为"国际惯例"是我国的法律渊源。因为，首先，国际惯例是一个内容庞杂，发展程度很不相同的习惯性规范，即有国际惯例，又有地区性惯例，还有行业性惯例，而且它们的确切内容、适用范围、被接受程度等也差别极大，因此将其作为国内法的渊源，并不合适。另外，从国际惯例发展的历史看，国际贸易领域的惯例几乎都是欧美国家发展起来的，发展中国家全盘接受，很不妥当。很多国家对于"惯例"和"习惯"补充法律规范功能的确认，也只是国家对"惯例"和"习惯"作为修补法律漏洞的工具功能的确认，而不是认可其作为法律渊源的地位。因此，那种把"国际惯例"全盘接受的做法，对于我国参与国际贸易活动，无疑是危险的。