秦大明的空间

公共秩序保留的实质与结论

　　1、公共秩序保留的法理来自“一国私法可以具有域外效力，但公法不具域外效力”这一基本原则。一国的公共秩序的基本内容与含义应当属于公法范畴，因为涉及社会公共利益，当然不允许外国私法进入或违反，否则在效果上就无异于承认外国公法可以有域外效力。强制性的法规一般不具有域外效力，而私法在性质上属于任意性规范，只要其内容不违反法院他社会公共利益，就可能通过冲突规范之援引被外国法庭所适用。1928年，美洲国家会议通过的《布斯塔曼特国际私法典》中第3条将各缔约国的现行法律和规则分为三类：即国内公共秩序法，国际公共秩序法和任意法(或私法性质的程序法)。由此可见，公共秩序法应属公法性质的法律。

　　2、国际私法中的公共秩序，实质上处理的是私法与公法的关系问题，私法处理的交易不能替代公法所处理事项。例如“抑制刑事诉讼不能私下协议决定，此乃公众利益所在” ，私法之适用与判决亦不能破坏公法规则。

　　3、民商画为私人交易范畴，不能违背社会公共利益，否则社会混淆私法与公法的界限。

　　4、法律适用方面的公共秩序保留与裁决执行方面的公共秩序保留，这两者在保留的客体上的区别是显而易见的：前者是指外国法违反公共政策，后者是指法庭支持的私人交易结果违反公共政策。在适用上前者更为严格，因为两国法律规定的区别不构成保留的理由，而交易结果的正当与否，更容易导致执行中的保留问题。

　　5、一国法院通常会拒绝适用具有某些公法效果的外国私法，或者是违反本国公法规定的外国私法。例如美国有时会将外国私法中带有惩罚性的规则借助识别制度将其定性为刑事法规而拒绝适用。 国内亦有的学者认为无论如何，此种认别在一定情况下起到了与公共秩序保留相同的作用，因为一国亦可以外国的某些禁止性规定违反本国的公共秩序为由予以排除。但两者的区别在于，将外国法识别为刑事法规，意味着此种法律具有严格的属地性，因而不能为内国法院所适用; 这实际上是将该禁止性规定定性为外国公法而拒绝适用。

　　6、在司法协助领域，尤其是执行外国裁决方面，公共秩序保留运用更多，但不能仅从判决结果，确定是否违反公共政策，也会涉及到对判决本身的审查，不进行实体审查，发现不了可能存在的司法不公现象。